Опубликовано:
"URGENT
AND RADICAL IMPROVEMENTS NEEDED IN
By Dr. Irina Paliashvili
"THE
ACTION UKRAINE REPORT" - Number 438
Washington, D.C. and Kyiv, Ukraine, THURSDAY, March 10, 2005
=====================================================================
ACTION
Перевод с
английского (авторская версия)
Необходимость безотлагательного и
радикального улучшения правового режима для предпринимательства и инвестиций в
Украине
В свете планируемых нашим новым Президентом и новым Кабинетом
фундаментальных и систематических экономических преобразований, провозглашенной
ими политики "верховенства права" и ожидаемого резкого увеличения
объемов иностранных и внутренних инвестиций, необходимо обеспечить готовность
нашей правовой системы как современной и адекватной правовой основы экономики.
Как юрист, получивший образование в Украине, занимающийся вопросами
хозяйственного права с первых дней независимости и имеющий большой опыт работы
в других странах СНГ и на Западе, я с сожалением должна признать, что нынешняя
правовая основа не только является неадекватной, но и в большой степени
тормозит развитие рыночной экономики в нашей стране.
Часто мы слышим: "законы хорошие, но проблема
в их реализации". Конечно, в Украине есть и хорошие законы, и, конечно,
есть проблемы с их реализацией, но, к сожалению, существует намного больше
плохих, устарелых законов, а также пробелов, несоответствий и противоречий в самой
системе. Сегодня все, от малых предпринимателей до гигантских транснациональных
корпораций, страдают от этого "правового хаоса", и ни одно
предприятие не может работать в Украине без вынужденного и регулярного
нарушения того или иного закона, иногда из-за их противоречивых положений, а
иногда по причине их явной абсурдности.
Хорошо известно, что новое Правительство в
настоящее время проводит инвентаризацию и оценку проблем в нашей экономике,
приватизации, государственном управлении, административной структуре и т.д.
Хорошая новость в отношении правового режима заключается в том, что оценочный
аспект большей частью уже выполнен: проблемы и предложенные решения очень
подробно определены в ряде недавних крупных исследований, в том числе:
(i) в "Предложениях Президенту: Новая волна
реформы" Комиссии "Голубая лента" ПРООН, которые оказали большое
влияние на Программу нового Правительства. Этот отчет можно найти в Интернете
по адресу
http://www.carnegieendowment.org/publications/index.cfm?fa=view&id=16377;
(ii) в
Отчете Европейской бизнес-ассоциации «О Препятствиях на пути инвестиций в
Украину», который можно найти в Интернете по адресу
http://www.eba.com.ua/files/Investment_paper/Barriers_to_Investment_in_Ukraine_April_2004_Eng.pdf;
(iii) в Отчете ОЭСР «Об улучшении условий развития
предприятий и инвестиционного климата для внутренних и международных инвесторов
в Украине: Правовые вопросы хозяйственных операций и инвестирования в Украине»,
который можно найти в Интернете по адресу http://www.rulg.com/OECD_project.asp,
и многих других.
Поэтому
сейчас основным приоритетом для нового Правительства должны стать конкретные
действия, и действовать необходимо быстро и решительно. К счастью, наша
правовая система может быть немедленно и радикально усовершенствована путем
простой отмены наиболее архаичного и приносящего наибольший вред
законодательства на основе так называемого принципа "гильотины",
который был успешно использован в других странах, где проводились подобные
реформы. Новому Правительству не имеет
смысла участвовать в каких-либо дебатах по этому вопросу – их было более чем
достаточно - и в настоящее время в деловых и инвестиционных кругах накоплен
огромный арсенал аргументации. На другие усовершенствования, возможно,
потребуется больше времени, однако системная работа должна быть начата
немедленно.
Для этой работы очень важен постоянный контакт
Правительства с деловым и инвестиционным сообществом, которое уже достаточно
пострадало от злоупотреблений со стороны бывшей власти и стремится к
плодотворной работе с новым Правительством. Для этого мы бы предложили ряд
практических мер, которые в основном сосредоточены на обеспечении открытости
Правительства, в том числе для постоянного диалога с деловым и инвестиционным
сообществом, представленным различными общественными организациями, такими,
например как "Европейская бизнес-ассоциация", "Американская
торговая палата", промышленными, отраслевыми и торговыми ассоциациями,
объединениями малых и средних предприятий, деловой прессой и т.д.
В ЧАСТНОСТИ:
(i)
Кабмин должен выделить одного
Вице-премьера и одного Заместителя министра в каждом Министерстве с возложением
на них функций связи с представителями деловых и инвестиционных кругов;
(ii)
государственные чиновники должны
принимать активное участие в конференциях в Украине и за рубежом по вопросам
предпринимательской деятельности (что очень редко случалось в прошлом);
(iii)
государственные чиновники должны
присутствовать на заседаниях различных общественных организаций в сфере бизнеса
и принимать безотлагательные меры по поставленным вопросам;
(iv)
Правительство должно создать
аналитический/контролирующий орган (возможно на базе нынешнего Комитета по
вопросам предпринимательства и регуляторной политики), который будет
осуществлять изучение, сбор и обобщение проблемных вопросов, с которыми
сталкивается бизнес, быстро реагировать на них и принимать соответствующие меры
в отношении госорганов и отдельных должностных лиц за нарушения;
(v)
практика проведения совместных
заседаний Кабинета и представителей деловых кругов по конкретным вопросам
должна продолжаться и расширяться (недавно состоялось первое такое заседание по
вопросам таможенного контроля и таможенных платежей).
Ниже кратко рассмотрены лишь пять ключевых существенных
проблем в нынешней правовой системе и предложены их решения. Ясно, что
существует намного больше проблем, и они не могут быть охвачены в рамках одной
статьи, однако все они требуют немедленного вмешательства со стороны
Правительства.
I.
Гражданский и Хозяйственный Кодексы
Эта проблема назревала в течение многих лет и
достигла своей кульминации 1 января 2004 года, когда в один день вступили в
силу два отдельных Кодекса, ставших новой правовой основой гражданских и
хозяйственных отношений в Украине. В тот день правовая ситуация в Украине
превратилась из плохой в катастрофическую и уже больше года мы работаем в этих
неприемлемых условиях.
Разработкой обоих Кодексов в течение нескольких лет занимались две разные
группы, при этом координация работы между ними была очень слабой или
отсутствовала вообще. Гражданский Кодекс, охватывающий отношения между
физическими и юридическими лицами, был подготовлен группой украинских ученых,
которые в целом были ориентированы на рынок и пытались использовать опыт других
развитых стран (к сожалению, многие положения Гражданского Кодекса были
изменены в худшую сторону Парламентом в процессе его принятия). Хозяйственный
Кодекс также был подготовлен группой ученых, однако, со строго социалистической
антирыночной ориентацией, которые в своей работе, по-видимому, полагались
главным образом на старые советские законы и понятия. Те из нас, кто начинал
свою карьеру в условиях советской системы, испытывают сюрреалистическое
ощущение "дежа-вю". Достаточно сказать, что Хозяйственный Кодекс
значительно ограничивает свободу договора и заменяет такие основные виды
договора как купля-продажа анахроничным договором "поставки", который
использовался в советской системе. Кроме этого, в Хозяйственном Кодексе
определено, что договоры "поставки" в дальнейшем будут дополнительно
регулироваться постановлением Кабинета Министров.
Само собой разумеется, что в условиях двух
противоречащих друг другу Кодексов мы практически получили два базовых закона,
которые в целом регулируют один и тот же предмет, но при этом являются
концептуально противоположными и содержат множество положений, которые
противоречат друг другу. Кроме этого, в каждом из этих двух Кодексов имеются
многочисленные внутренние противоречия, и оба они противоречат другим
существующим законам. Сегодня разработка самого простого договора в Украине
является удручающей и, порой, невыполнимой задачей по согласованию искусственно
созданных расхождений. Оба Кодекса создали много других ненужных препятствий и
скрытых поборов (некоторые из них описаны ниже), при которых полное соблюдение
закона становится фактически невозможным.
Реальный масштаб этой катастрофы не будет известен
в течение некоторого времени пока половина работающих в Украине предприятий не
окажутся в судах, споря о противоположных положениях применимого
законодательства. Понятно, что этот правовой хаос становится благодатной почвой
для коррупции в регулирующих органах и судебной системе.
На основе тщательного анализа обоих Кодексов и в
результате продолжавшихся более одного года попыток их практического применения
мы пришли к твердому заключению, которое ничем не отличается от выводов,
изложенных в Ключевой рекомендации № 8 (из 12) Отчета Комиссии "Голубая
лента" ПРООН: необходимо срочно "отменить анахроничный Хозяйственный
Кодекс и доработать ориентированный на рынок Гражданский Кодекс". Принцип
"гильотины" идеально поможет в этом случае - он должен положить немедленный и
недвусмысленный конец длительным и бесплодным академическим дебатам о том,
какой Кодекс лучше и как их согласовать.
Необходимо быстро и по существу доработать
Гражданский Кодекс на основе голландского Гражданского Кодекса, который в
немного преобразованном виде успешно
применяется в России и Казахстане в течение последних 10 лет (хорошее
гражданское и хозяйственное законодательство России не следует связывать со
злоупотреблениями со стороны российских властей, такими, например, как в деле "Юкос", которые являются
результатом неправильной политики, а не плохого законодательства).
II.
Корпоративное законодательство
В корпоративном законодательстве два основных
пробела: нам крайне необходим Закон «Об акционерных обществах» и Закон «Об
обществах с ограниченной ответственностью», которые являются двумя наиболее
часто используемыми организационно-правовыми формами в Украине. Здесь хотелось
бы снова процитировать Ключевые рекомендации (№ 7) Отчета Комиссии
"Голубая лента" ПРООН, в которых содержится призыв к Украине
"улучшить корпоративное законодательство".
Проблема заключается в том, что хорошие корпоративные законы не могут быть
разработаны пока не будет решена проблема противоречащих друг другу
Гражданского и Хозяйственного Кодексов. Иначе мы просто получим еще одно
дополнение к нашему существующему правовому хаосу.
III.
Антимонопольное законодательство
Излишне широкое и неоднозначное антимонопольное
законодательство Украины, регулирующее (на самом деле – “сверх-регулирующее”)
вопросы согласованных действий и экономической концентрации, а также слишком
формальные и низкие пороговые показатели для сделок, в отношении которых
необходимо получение предварительного согласия Антимонопольного Комитета
Украины ("AMК"), вынуждают компании обращаться в AMК за получением
предварительного согласия касательно действий, которые фактически вообще не
влияют на конкуренцию на украинском рынке. Поэтому не вызывает удивления тот
факт, что требование о получении предварительного согласия AMК часто
игнорируется, сознательно или несознательно. Проблема в том, что у AMК есть
широкий набор инструментов для применения больших и зачастую необоснованных
санкций даже за незначительные нарушения. В отношении многих случаев эту
проблему можно решить путем полной отмены требования о получении
предварительного согласия либо его замены в некоторых случаях требованием о
предоставлении уведомления.
IV.
Ненужные препятствия и скрытые поборы
При предыдущем политическом режиме Украина имела
печальную славу страны бюрократизма, ненужных препятствий и значительных
поборов с бизнеса, замаскированных под видом различных сборов, штрафов,
обязательных посреднических и комиссионных платежей и пр. Сейчас у нового Правительства
есть превосходная возможность полностью изменить эту плохую репутацию, однако
для этого потребуются безотлагательные и решительные меры.
Одним из наиболее вопиющих примеров в этом
отношении является продолжающаяся "война" Национального Банка Украины
("НБУ") против иностранных инвесторов. Эта история, вероятно,
заслуживает отдельной статьи, поскольку показывает как украинская бюрократия
саботирует, по крайней мере, два ключевых приоритетных направления,
провозглашенных Президентом: поддержка иностранных инвестиций и
"верховенство права". НБУ начал эту войну в октябре 2004 года, т.е.
при предыдущем режиме, приняв Постановление Правления НБУ № 482, создавшее
значительные препятствия для иностранных инвестиций в Украину и нарушившее
ключевые законы и международные соглашения об иностранных инвестициях. Не
рассматривая подробности, ограничусь тем, что Постановление содержит следующие
требования:
·
Все прямые иностранные инвестиции в
Украину (например, инвестиции в украинские компании из-за рубежа) должны теперь
осуществляться сперва на отдельные "инвестиционные" счета в
иностранной валюте, которые должны быть открыты иностранными инвесторами в
украинских банках, затем конвертированы в гривни, затем помещены еще на один
отдельный гривневый "инвестиционный" банковский счет и только после
этого они передаются компании-получателю в гривнях. Эта многоэтапная операция
не только возложила дополнительное бремя затрат времени и расходов (платежи,
взимаемые банком на каждом этапе, потери с учетом курсов обмена валюты и т.д.)
при осуществлении прямой инвестиции в Украину, но также лишила иностранных
инвесторов всех прав, средств защиты и гарантий, поскольку инвестиции в гривнях
не могут быть зарегистрированы как "иностранные", а без такой
регистрации (которая, между прочим, в соответствии с трудновыполнимым
требованием Хозяйственного Кодекса должна быть выполнена в течение трех дней)
все средства защиты и гарантии утрачиваются.
·
Все другие инвестиционные операции, в
том числе с ценными бумагами между нерезидентами за пределами Украины, должны
"локализовываться" в соответствии с той же самой процедурой открытия
"инвестиционных" счетов в Украине, конверсии иностранной валюты в
гривни и т.д. Представьте себе как это "осчастливило" иностранцев,
которые уже вложили средства в украинские ценные бумаги. Не менее
"счастливыми" должны быть и украинские компании, пытающиеся размещать
свои ценные бумаги на международных фондовых биржах. Если украинская компания
выпускает “ADR” на Нью-йоркской фондовой бирже, например, торговля даже небольшим
количеством таких “ADR” потребует прохождения процедуры
"локализации" в Украине.
Удивительно и возмутительно то, что
новое руководство НБУ неукоснительно отстаивает это Постановление и непреклонно
отказывается его отменить. В то время как Президент Ющенко, общаясь с крупными
международными инвесторами в Давосе в прошлом месяце, говорил о низком уровне
иностранных инвестиций и убеждал инвесторов вкладывать средства в Украину,
протягивая руку бизнесу, "новый" НБУ боролся в судах против законных
попыток иностранных инвесторов блокировать Постановление № 482, и таким образом
на несколько недель полностью парализовал иностранные инвестиции.
Многочисленные прямые инвестиции "зависли" за пределами Украины,
готовые поступить в страну, однако украинские банки отказались принимать их,
поскольку не был ясен статус Постановления № 482, а НБУ не оказывал содействия
в этом вопросе. В течение нескольких недель в Украину вообще не поступали
никакие прямые иностранные инвестиции!
Эта позорная сага продолжается, поскольку
суды также продемонстрировали свою приверженность старым методам и отбивались
от законных исков иностранных инвесторов на процедурных основаниях, а НБУ не
желает отказываться от своего незаконного подхода. Инвестиционные круги и
деловая пресса (см. статью в газете "Бизнес" от 21 февраля 2005 года:
"Игры "Патриотов"") протестуют против этих злоупотреблений
и продолжают бороться в судах. В настоящее время главными и наиболее
неотложными вопросами являются следующие: каким образом можно немедленно прекратить
этот саботаж и кто возместит огромный ущерб, нанесенный украинской экономике и
ее международной репутации?
Среди других недопустимых скрытых препятствий и
поборов отметим следующие:
·
Искусственное, ненужное, чрезмерно
дорогостоящее и постоянно растущее вмешательство нотариусов во многие аспекты
деловых отношений. Например, требование об обязательном
нотариальном заверении было введено в отношении многих обычных сделок между
юридическими лицами с уплатой неоправданно высокой нотариальной платы в размере
1% стоимости сделки (который, в случае с частными нотариусами поступает им, а
не государству). Это произошло потому, что новый Гражданский Кодекс ввел
излишнюю норму о том, что все договоры аренды помещений или капитальных
строений, в том числе между компаниями, срок действия которых составляет один
год и более, подлежат обязательному нотариальному заверению, и таким образом
наложил на все такие договоры аренды бремя дополнительного 1% при отсутствии
какой-либо добавленной ценности. Еще одна проблема, созданная отчасти новым
Гражданским Кодексом и отчасти последующими нормативно-правовыми актами -
сложности с выдачей доверенностей, постоянно используемых в предпринимательской
деятельности. Во-первых, теперь во многих случаях для выдачи доверенности требуется
заключение соответствующего договора (это требование отсутствует в большинстве
правовых систем мира), и, во-вторых, доверенность уже не может содержать
широкие формулировки, она должна быть предельно конкретной. Учитывая то, что
стоимость нотариального заверения каждой доверенности составляет около 50
гривен, это вносит дополнительные сложности и затраты в предпринимательскую
деятельность.
Мы предлагаем следующие меры для регулирования
нотариальных действий:
(i)
немедленная отмена всех излишних требований
относительно нотариального заверения;
(ii)
уменьшение размера платы за
осуществление всех остальных нотариальных действий;
(iii)
возврат к простой системе доверенностей
без требования о предоставлении соответствующего договора и восстановление
возможности предоставления широких полномочий.
·
Правило 90 дней. Это правило было разработано давно, предположительно для предотвращения
утечки капитала; эта цель не была достигнута, но при этом на законные деловые
операции легло огромное финансовое бремя. В частности, налоговые органы
налагают значительные штрафы и санкции в случае неполучения украинским
предприятием валютных поступлений от реализации (для экспортных контрактов) или
товаров (для контрактов по импорту) по внешнеэкономическим контрактам в течение
90 дней. Кроме этого, штрафы не ограничены суммами, которые предприятие не
получило в течение 90 дней, что означает, что его продолжают штрафовать до
бесконечности и, естественно, такой штраф может многократно превысить исходную
неполученную сумму, а также может привести к банкротству. Самая лучшая
рекомендация в этом случае - полностью отменить это устаревшее «правило 90
дней», поскольку оно не обеспечило предотвращение утечки капитала и является,
прежде всего, неоправданно тяжелым бременем для законного бизнеса.
·
Устаревшие требования к форме
договоров. Современные деловые операции зачастую
осуществляются электронным способом; договоры совершаются по факсу или
электронной почте, и в большинстве развитых странах печати не используются.
Интересно отметить, что в Украине до вступления в силу в 2004 году нового
Гражданского Кодекса закон предусматривал требование лишь о том, что стороны
договора должны договориться в необходимой в различных случаях форме об
определенных существенных условиях. Отсутствие печати предприятия на
подписанном соглашении в большинстве случаев не являлось нарушением формы
соглашения. Однако новый Гражданский Кодекс содержит требование, которое
приводит к тому, что все договоры, внутренние и внешнеэкономические (в том
числе дополнения, изменения и другие договорные документы) должны быть
подписаны и засвидетельствованы печатью предприятия. В случае отсутствия печати
предприятия, договор может быть признан недействительным. Это требование
представляет собой большой шаг назад и создает значительные неудобства:
предприятия продолжают оформлять договоры без соблюдения требований о наличии
печати, в результате чего действительность таких договоров очевидно ставится
под сомнение и вызывает ненужные споры. Рекомендация относительно этой проблемы
- модернизация требований к форме договоров, в том числе возможность совершения
договоров по факсу и с использованием других электронных средств связи, и при
условии отмены требования о наличии печати предприятия.
·
Ненужные препятствия и скрытые поборы в
сфере валютного режима и финансовом секторе, в
том числе:
(i)
сверх-регулированность обычных разовых
видов финансовой деятельности (например, материнская компания, должна быть
зарегистрирована Государственной комиссией по регулированию рынков финансовых
услуг Украины для того, чтобы выдать простое поручительство в отношении своей
дочерней компании);
(ii)
требование о том, что любая
купля-продажа украинских ценных бумаг (даже за пределами Украины между
нерезидентами) должна осуществляться только с участием украинского торговца
ценными бумагами;
(iii)
ограничения по кредитам между
компаниями;
(iv)
чрезмерные требования НБУ по
лицензированию в отношении сделок с иностранной валютой и платежей за пределы
Украины, в том числе чрезмерно обременительное тщательное изучение случаев
перечисления иностранной валюты за рубеж в суммах, превышающих 50 000 евро; и
многие другие.
·
Продолжающиеся ограничения на владение
землей на праве собственности для иностранных инвесторов через их 100% украинские дочерние предприятия, которые по-прежнему не могут
приобретать в собственность земельные участки в Украине.
Еще одна фундаментальная проблема, постоянно
затрагивающая всю предпринимательскую деятельность в Украине – это хаотичное,
произвольное, чрезмерное и невероятно дорогостоящее сверх-регулирование и
вмешательство органов власти во все сферы бизнеса. Ее условно называют
"разрешительной системой", а в более широком толковании используется
международный термин "регуляторное управление". Несколько нерешительных
попыток "дерегуляции" были сделаны предыдущими Правительствами,
однако в связи с отсутствием настоящей политической воли они обычно
заканчивались дополнительной сверх-регулированностью и еще большим хаосом. В
этом отношении, я бы хотела вновь сослаться на Главу 5.2 Отчета Комиссии
"Голубая лента" ПРООН.
Решение вышеупомянутой проблемы было предложено ОЭСР, которая в
качестве первого шага предлагает как можно скорее принять рамочный Закон «Об
основах разрешительной системы», который послужит достижению двух главных
целей:
(i)
прекращению произвола в отношении предпринимателей и
(ii)
началу создания современной, прозрачной и
либерализованной разрешительной системы, установление ее принципов и структуры,
в том числе механизмов защиты прав, контроля, порядка подачи жалоб и
ответственности (за злоупотребления в системе со стороны государственных
чиновников).
* * *
Ясно, что правовой режим для
предпринимательства и инвестиций в Украине нуждается в безотлагательном и
радикальном улучшении. Без такого улучшения нынешний правовой режим останется
одним из основных препятствий на пути реализации программы нового Правительства
и создания в нашей стране среды, благоприятной для бизнеса и инвестиций.